A providência cautelar é uma medida ordenada pelo tribunal no âmbito do procedimento cautelar para impedir que o direito do requerente sofra “lesão grave e dificilmente reparável”, de modo a garantir que uma decisão a favor do requerente possa ter o efeito desejável, evitando a situação em que o requerente ganha o processo mas seu direito foi esvaziado, tornando-se assim uma decisão sem sentido.
Distinguem-se dois tipos de procedimento cautelar: os procedimentos cautelares comuns e os procedimentos cautelares especificados. A aplicação da providência cautelar comum sujeita-se às seguintes premissas: 1. A alegação pelo requerente da probabilidade de existência de um direito (fumus boni juris), sendo que, para verificar a existência de um direito, o tribunal apenas tem de examinar a aparência do direito e não a sua substância; 2. A existência do fundado receio para acreditar que um terceiro teria causado uma violação grave e irreparável do direito do requerente (periculum in mora), quer antes da instauração da acção, quer durante a pendência da mesma; 3. A medida suficientemente eficaz para solucionar a lesão iminente e para salvaguardar a realização posterior do direito; 4. O dano causado pela providência cautelar não suprima o prejuízo que essa destina a evitar.
O novo Código de Processo Civil português foi aprovado e entrou em vigor em 2013. O principal objetivo deste novo Código é “a redução das formas de processo e a simplificação do regime, assegurando eficácia e celeridade, apostando, ao mesmo tempo, na desformalização de procedimentos, na oralidade processual e na limitação das questões processuais relevantes, tornando o processo mais eficaz e compreensível pelas partes”.
O sistema judicial português estava sujeito ao formalismo e ao processualismo, pelo que a proposta de lei simplificava as formalidades do processo contencioso, acentuava a autonomia do juiz no decurso do contencioso para adiantar os processos e de adoptar, na medida do possível, mecanismos de simplificação e de celeridade processual que garantissem a resolução dos litígios num prazo razoável, no respeito pelos princípios da igualdade das partes e do contraditório.
O Governo de Portugal, na exposição de motivos da proposta de novo Código do Processo Civil, referiu que o estabelecimento do regime de inversão do contencioso corresponde ao objetivo legislativo de evitar que “tenha de se repetir inteiramente, no âmbito da ação principal, a mesma controvérsia que acabou de ser apreciada e decidida no âmbito do procedimento cautelar – obstando aos custos e demoras decorrentes desta duplicação de procedimentos”.
Nos termos do artigo 369.º do Código de Processo Civil de 2013, partindo do princípio de que os elementos apresentados pelo requerente são suficientes para convencer o juiz da existência do direito acautelado e de que a natureza da medida de providência decretada é adequada para a resolução definitiva do litígio, o juiz pode, a pedido do requerente, dispensá-lo do ónus de propositura da ação principal na decisão que decrete a medida de providência cautelar.
Este pedido pode ser efectuado o mais tardar até ao encerramento da audiência final e não tem de ser apresentado juntamente com o requerimento de providência cautelar. Se o direito acautelado estiver sujeito a um prazo de caducidade, esse prazo é interrompido pelo pedido de inversão do contencioso ou começa a correr de novo a partir da data em que a decisão que indefere o pedido se torna definitiva e irrecorrível.
O termo “inversão” é utilizado na denominação do regime porque, sem prejuízo das regras de distribuição do ónus da prova (ou seja, cabe ao requerente provar a sua pretensão), o requerido será notificado da decisão sobre a providência cautelar e da inversão do contencioso no momento em que se tornarem definitivas e este for informado do seu ónus de intentar a acção que visa a impugnação da existência do direito acautelado, no prazo de trinta dias a contar da notificação, sob pena de a medida cautelar se tornar a resolução definitiva do litígio.
A decisão de indeferimento da inversão do contencioso não é suscetível de recurso por parte do requerente.
É necessário distinguir aqui duas situações: se a medida cautelar solicitada foi concedida ou foi rejeitada. Se o pedido de providência cautelar for indeferido, o recurso contra a decisão de indeferimento da inversão do contencioso pressupõe um recurso contra o indeferimento de providência cautelar. Trata-se de um requisito justificável. Na ausência de qualquer medida cautelar, não se justifica o recurso solitário de uma decisão de indeferimento da inversão do contencioso, o que constituiria, sem dúvida, um exercício inútil de desperdício de recursos judiciais. Se a medida for aprovada, o direito do requerente já está temporariamente protegido e não há qualquer prejuízo para o requerente, ainda que este não fique dispensado do ónus de intentar uma ação judicial. A rejeição da inversão do contencioso pode ser atribuída a um único fundamento: a natureza da providência cautelar não é a adequada para a resolução final do litígio (porque a aprovação da providência cautelar implica que existam factos e provas suficientes para que o juiz forme convicção segura acerca da existência do direito do requerente).
A irrecorribilidade destas decisões mostra o equilíbrio encontrado pelo legislador entre os interesses do requerente e do requerido: a proteção inicial concedida ao requerente é prejudicial ao requerido e, se o juiz decidir que o ónus não deve ser aumentado para o requerido neste momento, o legislador considera escusável incorrer em custos de litígio para reconsiderar a questão.
Os recursos judiciais em Macau são escassos e o número de processos actualmente pendentes nos tribunais é enorme. A limitação de recursos e de mão de obra dificulta o tratamento atempado dos processos, o que põe em causa a eficácia do sistema judicial e afecta a sua estabilidade e credibilidade. Além disso, o aumento do número de processos litigiosos pode também conduzir a um maior encargo financeiro para o sistema judicial. Os custos do processo de litigação, bem como os custos de funcionamento dos tribunais e do Ministério Público, são encargos que o Governo de Macau deve ter em conta.
A introdução da figura jurídica da inversão do contencioso no ordenamento normativo da RAEM pode ser uma prática a que o legislador de Macau possa ter acesso, ou talvez possamos basear-nos nos fundamentos do legislador português para desenvolvemos um sistema que seja mais adequado ao sistema judicial de Macau.
