“O utente está num desequilíbrio de forças”

por Arsenio Reis

A participação das seguradoras em processos de mediação e a responsabilidade de os utentes de saúde fazerem prova de má prática são problemas detectado na legislação que entrou em vigor a 26 de Fevereiro.

Pela primeira vez, e desde há três semanas, os utentes de cuidados de saúde de Macau têm um regime legal que define as vias para uma reparação quando prejudicados em função de má prática num tratamento médico. Foram necessários 16 anos de discussão, os últimos três já entre os deputados à Assembleia Legislativa e Governo, até ao regime de hoje: um que assenta na responsabilidade civil de indivíduos e instituições de saúde, garantidos por seguros obrigatórios, que prevê a possibilidade de sanar conflitos sem chegar a tribunal, e que convoca peritos para uma comissão com poderes para investigar os casos.

Nos últimos sete anos, de acordo com os dados oficiais, os Serviços de Saúde terão recebido cerca de 70 queixas de utentes, das quais apenas 25 chegaram aos tribunais – menos de um terço, ou apenas 7, resultaram em indemnizações, cujo valor total foi inferior a oito milhões de patacas.

“A existência de leis escritas e de um regime particular para a segurança dos pacientes é naturalmente algo de positivo. Mas quanto à questão de ser ou não suficiente, ou de atender ou não totalmente às necessidades dos cidadãos, dos mais desfavorecidos e debilitados, é preciso esperar para ver”, diz Chui Chi Wai, presidente da recém-formada Associação de Promoção dos Direitos dos Pacientes de Macau,

A associação é uma novidade, tal como todo o regime, após anos de conflito entre utentes e prestadores de cuidados de saúde, durante os quais as decisões de Serviços de Saúde de Macau e tribunais tenderam largamente a favorecer estes últimos.

Para muitos, a nova legislação mantém desequilíbrios. A constatação parte desde logo dos próprios legisladores que aprovaram a proposta, sob um parecer que alertava contra a desproporcionalidade de exigir que sejam os pacientes a fazer prova de erro médico. Uma dificuldade potencialmente agravada quando o conflito for levado para vias alternativas de resolução, no novo Centro de Mediação de Litígios Médicos, onde o consenso quanto a uma indemnização terá de ser encontrado entre pacientes e prestadores de cuidados de saúde, mas também com as próprias seguradoras.

“No centro de mediação, em princípio, as partes não estarão representadas. Um utente, neste caso, está num desequilíbrio de forças perante os Serviços de Saúde, ou mesmo perante uma clínica privada, e principalmente perante uma seguradora”, alerta José Álvares, advogado cuja área de exercício inclui a resolução de disputas. “Nesse desequilíbrio não é para mim um sistema justo”, diz.

“O desequilíbrio é potencialmente real”, admite Hugo Luz dos Santos, magistrado do Ministério Público de Portugal, com estudos publicados sobre o direito de Macau, na área comercial e do jogo, e também com doutrina produzida a propósito dos direitos do consumidor em Portugal. “Está-se perante um grande hospital e uma grande seguradora contra o particular”, admite. O magistrado propõe o aprofundamento dos meios alternativos à justiça dos tribunais – designadamente, o recurso a um tribunal arbitral – para que o terreno do conflito seja nivelado com a possibilidade de uma distribuição flexível da prova.

“[O Regime do Erro Médico] tem na sua base um grande efeito limitador dos direitos dos utentes, porque os obriga a fazer prova de todos os requisitos da responsabilidade civil. São requisitos pesados”, entende.

“É muito mais fácil a um médico, enquanto profissional e que domina toda a liturgia da parte médica, fazer esta prova. O utente é um leigo na matéria, e as mais das vezes está anestesiado e não sabe o que se passou numa operação. Também não tem acesso aos registos médicos, prova documental ou testemunhal. Este regime envolve uma prova quase impossível para o utente”, considera Hugo Luz dos Santos.

Se o novo regime coloca o ónus da prova às costas dos pacientes, cria também uma comissão de perícia, onde a cinco profissionais da área da medicina e a dois da área do Direito competirá investigar se houve má prática médica. Já o centro de mediação, contará com dois mediadores, encarregados de alcançar um consenso sobre valores de reparação quando as partes estiverem à partida já em acordo. O processo será gratuito e terá, obrigatoriamente, envolvidas as seguradoras.

Incluir uma decisão arbitral, grátis e institucionalizada, permitiria, para Hugo Luz Santos, salvaguardar melhor os interesses das vítimas de erro médico, sendo possível aqui “flexibilizar o ónus da prova, devolvendo-o ao médico”. O recurso aos tribunais com a atual lei será, pelo contrário, “quase como uma via sacra para o utente conseguir fazer prova do erro médico”, entende.

Também os médicos veem inconvenientes para os pacientes quando o caso chega aos congestionados tribunais de Macau. “Independentemente de se tratar de um assunto cível ou penal, tem de contratar um advogado cujo preço de mercado é atualmente de 50 mil patacas. Para além disso, os tempos de espera dos tribunais rondam os quatro ou cinco anos, o que não é conveniente”, descreve Chan Iek Lap, um dos deputados que garantiu a aprovação do regime e que preside à Associação Chinesa dos Profissionais de Medicina de Macau.

Ainda a manifestar reservas quanto aos processos que envolvam práticas criminais, e quanto à possibilidade de haver pena de prisão para os profissionais de saúde, Chan Iek Lap entende que o mais importante no regime “é que pode colmatar de forma organizada as falhas na legislação pouco sólida relativa aos médicos e pacientes”.

O médico e deputado vê vantagens no novo mecanismo de mediação. “O assunto pode terminar aí. Se não concordar com o centro e quiser seguir com o processo, a legislação permite contratar um advogado, esperando quatro ou cinco anos por um avanço”, diz Chan Iek Lap.

A informação relativa ao novo seguro de responsabilidade civil dos prestadores de cuidados de saúde é uma das preocupações do médico que, diz, em 20 anos de atividade profissional sempre recorreu ao seguro, mesmo não sendo este antes obrigatório. “Se apenas custa o preço de uma refeição, porque não adquiri-lo? Não entendo como é que há pessoas que não o fazem”, afirma.

No entanto, há quem veja limitações no regime de exclusões à cobertura do seguro estabelecido, e que deixa de fora, por exemplo, os casos onde o erro foi praticado intencionalmente pelo profissional de saúde ou quando este não esteja sóbrio no momento do ato médico. “As regras do seguro, como estão definidas, no seu âmbito e exclusões previstas, podem vir a levantar discussões no futuro”, antecipa Daniel Silva e Melo, advogado especialista em resolução de disputas.

A Autoridade Monetária de Macau (AMCM), que negociou com o sector segurador a definição do seguro, afirma porém que a cobertura “é suficiente para assegurar os direitos e interesses das vítimas dos erros médicos”.

A AMCM esclarece que o seguro “não abrangerá as multas ou sanções de natureza penal, disciplinar ou de qualquer outra natureza; no entanto, a responsabilidade civil emergente da prática criminal cai no âmbito desse seguro obrigatório (com exceção do caso doloso)”.

A Autoridade Monetária de Macau reconhece também vantagens para o sector segurador com a nova medida. “As seguradoras locais podem, através da exploração de novas atividades, beneficiar com a criação do seguro obrigatório, diversificando assim o leque de produtos a fornecer”, afirma.

A Associação de Seguradoras de Macau, porém, recusa qualquer comentário a propósito da participação do sector em futuros conflitos entre pacientes e prestadores de cuidados de saúde.

Maria Caetano

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