Vieram recentemente a lume as mais diversas opiniões a propósito da divergência entre Macau e Hong Kong quanto à retroatividade, ou não, do acordo de cooperação em matéria de cumprimento e execução de penas. Cumpre dizer que o princípio da não retroatividade das leis existe no nosso sistema; no entanto, dependendo do ramo do Direito em que se manifesta, assume diferentes contornos.
No Direito Penal assume valor quase absoluto; ou seja, conduta não tipificada como crime, à data da sua prática, não pode ser criminalizada posteriormente. O agente de tal conduta pode legitimamente argumentar que não podia razoavelmente contar que ela viesse a ser criminalizada no futuro. Regra no Direito Penal: a só dispõe para o futuro. Já no Direito Civil, apesar do princípio existir, a lei pode dispor de outra forma e considerar-se aplicável retroativamente. Também no Direito Internacional Público a regra é a de que os tratados internacionais só dispõem para o futuro. Contudo, também aqui há exemplos de tratados que dispos diferentemente.
O Acordo entre Macau e Hong Kong não se pode considerar um tratado internacional, já que se estabelecerá entre regiões de um mesmo país. Sendo um acordo inter-regional, os princípios de Direito Internacional são aplicáveis por analogia. Se o texto nada disser em contrário, não terá aplicação retroativa; mas não há anormalidade nem ilegalidade em Macau pugnar pela sua retroatividade.
A confusão que grassa em Macau tem a ver com os efeitos da retroatividade – ou da falta dela – generalizando-se a convição de que os condenados por sentença transitada em julgado, anteriormente ao acordo, não poderiam ser abrangidos. Em nossa opinião não é assim. O facto de o acordo ser ou não retroactivo não determina a impossibilidade de ser aplicado a condenações anteriores. Expliquemos melhor: um condenado em qualquer das jurisdições, refugiado na jurisdição vizinha, não é verdadeiramente uma situação passada, mas antes presente e continuada. Logo, não há retroatividade ao aplicar-se o acordado. E cremos não correr o risco de errar se dissermos que o mesmo se passa à luz da “common law”, em Hong Kong.
Há outros argumentos adjuvantes desta conclusão: este Acordo não deve ser considerado lei, mas antes um acordo técnico operacional. Por certo não é lei penal, onde a retroatividade assume relevância bem diferente. A importância prática e premência do acordo é inegável, a não ser que pretendamos que ambas as regiões sejam refúgio recíproco para condenados.
Por acordo entre as partes, o próprio texto do acordo pode mencionar que não se aplica a decisões anteriores. Mas isso não é retroatividade; é proteção do “direito” à fuga e à irresponsabilidade. Ao contrário do que já vimos ser defendido, não existe aqui direito a proteger e o condenado relapso não pode legitimamente argumentar que a alteração das regras não era expectável. No limite, viola-se o direito à igualdade: entre duas pessoas na mesma situação, uma teria que cumprir pena, outra não; só porque a sua condenação era anterior à entrada em vigor do acordo.
Nuno Sardinha
