保全程式分為普通保全程式和特定保全程式。普通保存措施的適用需同時符合以下前提:一、聲請人聲稱自己擁有的權利有可能存在(fumus boni juris),在確認權利是否存在時,法院只需審查權利的外觀而不是其實質;二、有充分理由相信,在提起訴訟之前或在訴訟未決期間,其他人會對聲請人的權利造成嚴重且難以彌補的侵害(periculum in mora);三、措施足以有效地應對迫在眉睫的侵害,保障權利在之後得以實現;四、保全措施所造成的損害不得超過其旨在防止的侵害。
葡萄牙新《民事訴訟法典》在2013年通過並生效。該新法典主要目的是為了「通過減少程式形式和簡化制度,確保效率和速度,同時注重程式的非形式化、程式的口頭化和相關程式問題的限制,使程式更有效、更易於當事人理解」。
葡萄牙當時的司法制度飽受形式與程式主義的約束,因此法案對各項訴訟程式的手續均作出了簡化,強調了法官在訴訟過程中的推進程式的自主權力,在遵守訴訟當事人平等原則和辯論原則的同時盡可能採用簡化和加快訴訟程式的機制,確保在合理的時間內解決爭端。
葡萄牙政府在新《民事訴訟法典》法案的理由闡述中提到,設立司法爭訟倒置的立法目的是為了避免「在主訴中完全重複已經在預防程式中評估和裁決的同一爭議——防止因程式重複而產生的費用和延誤」。
根據新《民事訴訟法典》第三百六十九條,假設聲請人提交的材料足以使法官確信受其保護權利的存在,並且保全措施的性質適合作為最終解決爭議的手段,法官可根據原告的請求,在命令採取保全措施的判決中得免除聲請人提起主訴訟的負擔。
這個請求最晚可以在最後聽證終結前提出,不一定要與聲請採取保全措施的請求同時作出。如果被保護的權利受除斥期間的約束,則該期間因司法爭訟倒置的請求而中斷,或自駁回司法爭訟倒置請求的裁判成為最終且不可上訴之日起重新開始計算。
這個制度的命名之所以使用了「倒置」一詞,是因為在不影響舉證責任分配規則的情況下(即由聲請人證明其主張的權利),被聲請人將在裁定採取保全措施和司法爭訟倒置的決定成為終局決定時被通知並告知其負有在通知作出後三十天內針對受保護權利的存在提起訴訟的負擔,否則,上述採取的保全措施將成為為爭端的最終解決方案。
對聲請人而言,駁回司法爭訟倒置的決定具有不可上訴性。這裡需要區分兩種情況:保全措施的請求被批准或被駁回。
倘若保全措施的請求被駁回,對駁回司法爭訟倒置之決定提起上訴的前提是對駁回保全措施的決定提起上訴。這一要求十分合理:如果根本不存在一個臨時性的保護措施,單獨對駁回司法爭訟倒置的決定提起上訴並無意義,這無疑是對司法資源的浪費。而措施被批准的情況下,聲請人的權利已受到臨時性的保護,即使不免去聲請人提起訴訟的負擔,對聲請人並不會造成損害。此時對司法爭訟倒置被駁回的原因只有一個:保全措施的性質不適合作為最終解決爭議的方式(因為保全措施被批准意味著有足夠的事實與證據令法官對聲請人權利的存在產生信任)。
從上述決定的不可上訴性我們可以看出立法者在聲請人與被聲請人的利益之間作出的平衡:聲請人得到的初步保護對被聲請人產生了損害,如果法官判斷此時不應加重被聲請人的負擔,立法者認為不需要花費訴訟成本再次考慮這個問題。
澳門的司法資源緊缺,現時法院待決的訴訟數量龐大。有限的資源和人力使得個案難以被及時處理,使司法系統的效能受到質疑,影響司法制度的穩定性和公信力。此外,訴訟案件的增加還可能導致司法系統的財政負擔加重。訴訟過程中的各項費用以及法院和檢察院的運營費用都是澳門政府需要考慮的成本。將司法爭訟倒置這一法律制度引入澳門法律體系中不失為澳門立法者可以採取的做法,又或許我們可以在葡萄牙立法者的基礎上,制定更適合澳門司法系統的制度。